quarta-feira, 23 de março de 2016

Breve nota sobre a Publicidade e o Sigilo ou o que temos a aprender com o relatório da CPMI que investigou PC Farias

Têm tomado corpo as críticas ao Juiz Sérgio Fernando Moro em razão de sua decisão de tornar público o conteúdo de uma investigação em curso. Por último, uma decisão proferida liminarmente em Reclamação (RCL 23.457), de relatoria do Ministro Teori Zavascki, determinou que a sindicância criminal seja revestida, novamente, de sigilo. A decisão argumenta que o interesse público não é causa suficientemente relevante a poder dispor da intimidade dos investigados. Senão vejamos:

Contra essa ordenação expressa, que – repita-se, tem fundamento de validade constitucional – é descabida a invocação do interesse público da divulgação ou a condição de pessoas públicas dos interlocutores atingidos, como se essas autoridades, ou seus interlocutores, estivessem plenamente desprotegidas em sua intimidade e privacidade.

Tal decisão, no entanto, está desconectada com a posição do próprio Supremo para a espécie, qual seja, de que o sigilo, no curso de investigações criminais, não se dá por força do interesse dos investigados, mas pela conveniência da própria investigação:

3. No caso, o afastamento do sigilo das comunicações telefônicas (fls. 69-71) atraiu a incidência do art. 230-C, § 2º, do RISTF. Todavia, a parte em tese interessada (MPF) na tramitação sob segredo de justiça o tem como não mais necessário, o que evoca a regra geral da publicidade (arts. 5º, LX, da Constituição da República e 155 do Código de Processo Civil) e implica o imediato cancelamento do segredo de justiça destes autos.
4. Ante o exposto, defiro integralmente os itens a, b e c de fls. 742-743, com o imediato levantamento do sigilo destes autos, certificando-se, e o recolhimento dos mandados já expedidos na Ações Cautelares 3673 e 3674".
(STF - Inq 3846, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 06/10/2014)

A investigação criminal e o processo judicial são regidos pelo princípio da máxima publicidade enquanto garantia da sociedade, conforme os arts. 37, caput, e 93, inciso IX, da constituição.
Essa questão também causou algum alvoroço no curso da sindicância promovida pela CPMI que apurou as denúncias de corrupção no caso PC Farias/COLLOR. Naquela oportunidade, o então Senador e eminente advogado, Dr. Amir Lando repisou importantes precedentes e lições doutrinárias sobre o caráter público da prova, se valendo de precedentes relatados pelos Ministros Nelson Hungria, Ribeiro da Costa e pelo Jurista Pontes de Miranda. Naquela oportunidade lembrou o relator:

Cumpre observar que o tema de divulgação de matéria sob a proteção do sigilo bancário pelas Casas do Congresso foi apreciado em suas várias vertentes pelo Supremo Tribunal Federal em célebre Mandado de Segurança, impetrado em 1952 pelo Sindicato dos Bancos do Rio de Janeiro contra ato da Mesa da Câmara dos Deputados, que deferiu requerimento de Deputado no sentido de publicar no Diário do Congresso as conclusões da Comissão de Sindicância constituída pela Presidência do Banco do Brasil S.A., para apurar os atos e operações daquele estabelecimento oficial de crédito entre novembro de 1945 e dezembro de 1951.

O julgado invocado para fundamentar o relatório, em sede do mandado de segurança autuado sob o número 1959 perante o Supremo e que restou denegado, foi relatado pelo Ministro Nelson Hungria, que prestou relevante lição em sua fundamentação:

Sr. Presidente, sabe-se que, perante a Constituição de 1946, o Poder legislativo exerce certa função político-administrativa. O senado ou a Câmara dos Deputados podem nomear comissões de inquérito, não só para verificação de situações de fatos em tal ou qual departamento governamental, como até mesmo para exercer o controle administrativo-financeiro. A lei que, em 1952, regulou o preceito constitucional, declara que essas comissões têm os mesmos poderes que tem um juiz de instrução criminal, embora não possam decidir como decide o juiz. Todas as diligências a que um juiz pode proceder, na conformidade do Código de Processo Penal, lá está na lei, com todas as letras, poderá também a Comissão de Inquérito praticar, como seja, inquirir testemunhas, investigar sobre documentos, ainda os mais secretos, e torná-los públicos, segundo julgar conveniente qualquer das Casas do Congresso. É o mesmo critério da atual Constituição italiana, que, por sua vez, se inspirou nas Constituições alemã e austriaca e nas práticas anlglo-americanas. (...) Jamais se ouviu dizer que segredo profissional pudesse encobrir crimes ou atividades ilícitas. Não é admissível segredo algum. desde que, atrás dele, ou no seu bojo, haja um ilícito penal, ou civil ou um ilícito administrativo.

Sobre o tema da publicidade da prova colhida em investigação que relativiza o direito ao sigilo de dados,  é válida a lição de Pontes de Miranda que assevera:

Operações bancárias, contra a lei, contra a fortuna pública, não gozam de sigilo algum (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Editora Revista do Tribunais, São Paulo, 1973, tomo III, pág. 63)

Pode o leitor argumentar que tal interpretação se deu à luz de uma Constituição autoritária, o que é verdade, mas não está desconectada com a posição do Supremo adotada sob a égide da Constituição de 1946 que foi uma Carta democrática e extremamente liberal.  O Ministro Ribeiro da Costa prestou relevante lição sobre o tema do sigilo, a qual ora se colaciona:

Perante a Nação não há segredos que possam ser encobertos por qualquer determinação que seja . Não há interesse de quem quer que seja que possa sobrepor-se ao interesse da Nação. O Poder Legislativo está agindo na sua esfera específica, legítima; e com alto senso de conveniência pública, que se traduz na publicação deste inquérito. Isto é, a Câmara dos Deputados está dando o exemplo de correção perante o país, perante o povo. O povo tem direito à verdade, ao povo não se fala com evasivas, nem com mentiras. Ao povo diz-se a verdade, que é o conteúdo da conveniência pública. Ora, este Tribunal já examinou, e creio que por unanimidade repeliu, a tese do sigilo bancário a pretexto de encobrir fatos criminosos. (Revista Forense 148/175).

A publicidade dos atos administrativos e judiciais é um ganho civilizatório do qual não se pode abrir mão e foi incorporado ao status de cidadania. O sigilo é um ônus, que por via de exceção, deve ser suportado, exclusivamente, pela conveniência da instrução criminal à juízo de seu condutor. Ou seja, o sigilo só deve ser importo para preservar a eficácia da investigação em curso. Em juízo é o Ministério Público - (re)presentando o interesse público e a sociedade -  que deve pugnar ou não por tal medida e compete, exclusivamente, ao juiz da causa decidir tal matéria, como aliás consignou o Ministro Teori em 2014, conforme precedente já citado.
A manutenção da publicidade sobre as provas colhidas na "Operação Lava-Jato" constitui-se como uma garantia de toda a sociedade e que deve ser preservada. À democracia não interessam segredos, sigilos ou sombras. Os homens públicos abdicam do seu direito à privacidade para servir ao interesse público e não podem mais invocá-lo quando lhes convier.




quinta-feira, 3 de março de 2016

A "Transposição" e os servidores dos Poderes Legislativo, Judiciário e dos Órgãos Primários (MP e TC)


A União através do parecer 0733 0733 – 3.21/2013/PPL/CONJUR-MP/CGU/AGU emitido pela Advocacia Geral da União firmou a posição de que os servidores do Poder Judiciário e do Poder Executivo, assim como dos órgãos primários (MP e TC), não seriam alcançados pela regra do art. 89 do ADCT, com redação dada pela EC n. 60/2009, a chamada transposição.
Já havia sido negado até mesmo direito ao protocolo dos termos de opção aos servidores do Tribunal de Contas; e, ainda, a própria CEEXT indeferiu os termos de opção que conseguiram "saltar a barreira" do "juízo de protocolo. Basicamente, a União defendeu que a redação do dispositivo indica o direito de servidores do Poder Executivo do Estado a ingressarem na administração federal:  
(...) bem como os servidores e os policiais militares alcançados pelo disposto no art. 36 da Lei Complementar nº 41, de 22 de dezembro de 1981, e aqueles admitidos regularmente nos quadros do Estado de Rondônia até a data de posse do primeiro Governador eleito, em 15 de março de 1987, constituirão, mediante opção, quadro em extinção da administração federal (...)

A tese baseava-se na estrutura da redação desse dipsotivo.  Alegou-se que, como o destino de enquadramento dos servidores seria os quadros da "administração federal", pois a expressão, segundo o parecer da AGU, se refere diretamente ao Poder Executivo da União, não poderiam, então, estar contemplados os servidores de outros Poderes que não do executivo sob pena se ferir o Princípio da separação dos Poderes.
Eu já havia, ainda em 2013, publicado neste blog a opinião de que não fazia sentido a interpretação de que o dispositivo constitucional ao se referir a servidores do Estado estivesse fazendo exclusiva menção aos servidores do Poder Executivo.
A questão finalmente foi enfrentada nos nos autos 9527-05.2015.4.01.4100, restou consignado em sentença que:
O texto constitucional não fez distinção entre poderes. E nem o seria legítimo fazer, pois a regulamentação quanto a patrimônio e pessoal do ex-Território e do recém-criado Estado de Rondônia se deu de modo global para toda a integralidade de servidores, que viriam a ser absorvidos, posteriormente, por cessão, aos poderes constituídos do novo estado.

A decisão parte da necessária secção entre o recorte legal que indica os beneficiários e o "destino" de alocação desses servidores. A regra constitucional se reporta diretamente a servidores do Estado. A palavra Estado não poderia significar Poder Executivo sem uma alta dose voluntarismo. Não poderia o intérprete restringir a abrangência de um direito constitucionalmente assegurado.
A norma do art. 89 do ADCT trata de hipótese de admissão extraordinária de servidores públicos e do consequente enquadramento dos mesmos. Traz em seu corpo uma matriz que estabelece os requisitos para fruição do direito previsto. A interpretação constitucional deve ser restritiva, exclusivamente, quando a natureza da norma for restritiva de direitos e deve ser expansiva quando a norma for concessiva de direitos.


quinta-feira, 4 de fevereiro de 2016



Direito, verdade, tempo e a prescritibilidade das ações por ilícito civil contra a União. 

O Supremo conferiu à certeza e à segurança jurídicas uma grande vitória, quando, na sessão plenária de ontem (3 de fevereiro de 2016), afirmou a prescritibilidade quinquenal da pretensão de reparação pela União de ilícito civil: “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”. O debate se deu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 669069 no qual se discutia o prazo de prescrição das ações de ressarcimento por danos causados ao erário.
O tema dos prejuízos decorrentes de ato de improbidade administrativa não foi discutido nesse referido recurso e, portanto, não está alcançado pelo indicado precedente. 
O Recurso Extraordinário em questão foi interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que já havia adotado a discutida posição.
Não se pode facultar a quem quer que seja a possibilidade de perseguir um direito a qualquer tempo. Prescrição e Decadência são temas muito caros à certeza e à segurança jurídicas, porque corolários da relação Direito X Tempo, que, aliás, desde a Antiguidade Clássica, inquieta as reflexões dos pensadores do Direito.
Seja tomando o conceito de direito como técnica de regulação social seja tomando o direito como generalização congruente de expectativas, a norma ou expressão do direito surge sempre como descrição hipotética de fato possível futuro ou de expectativa de condutas, possibilitando um recorte de antecipação do futuro esperado.
No presente, sempre se trata o direito, subjetivado em relações procedimentais, de fato que se inicia no passado ou de uma expectativa futura com base em fato passado (risco). O presente são micro parcelas de um segundo. estamos sempre tratando de passado ou futuro. 
Em linguagem menos abstrata, podemos ilustrar essa ideia, a grosso modo, com a figura do "princípio jurídico" do "Nulla poena nullum crimen sine previae lege". 
No âmbito do direito civil ou administrativo também não é diferente, quando se toma que a norma preexistente é que regulará relações sociais.
Sindicar um alegado direito sempre importará na possibilidade futura de alguma forma de alteração do "status quo ante" . E isso sempre exigirá o revolvimento do passado. 
Eis que surge um novo problema. O passado não existe objetivamente, ele é sempre imaginário e idealizado. Daí, mais de 2 mil anos de técnicas de produção de prova e ainda sim nos defrontamos com as dificuldades da reconstrução jurídica dos fatos e da dita "verdade".
Permitir que que um direito possa ser sindicado a qualquer tempo encontra dificuldades materiais na (im)possibilidade de (re)construção do passado e de sua verdade em termos jurídicos e implica em incerteza sobre estados futuros das relações sociais. 
Limitar temporalmente a possibilidade de sindicância de um direito ou limitar a existência de um direito no tempo é um ganho civilizatório.